Conformément à l’article L. 2421-3 du code du travail, « le licenciement envisagé par l’employeur d’un délégué du personnel ou d’un membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant, d’un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’un représentant des salariés au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail est soumis au comité d’entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement ».
Cet avis doit être joint à la demande d’autorisation de licencier adressée à l’inspection du travail. Si l’avis ne lie pas l’employeur, son existence présente un intérêt tout particulier dans le cadre de la procédure spéciale de licenciement des salariés protégés puisqu’il permet à l’inspection du travail, chargée d’apprécier la régularité de la procédure et le bien-fondé du licenciement, de recueillir le regard des représentants du personnel sur le motif du licenciement invoqué par l’employeur mais également de vérifier, à la lumière des éléments qui peuvent être soulevés par les représentants du personnel, l’existence d’un lien entre la procédure de licenciement et le mandat du salarié visé par cette procédure.
L’absence d’avis constitue une irrégularité substantielle entraînant un refus d’autorisation de licencier (Circ. min. n° 07/2012, 30 juill. 2012, fiche 5). L’importance de l’avis est telle qu’une nouvelle consultation du comité s’impose avant la décision de l’inspecteur du travail, ou le cas échéant du ministre, lorsque le salarié acquiert en cours de procédure de licenciement un nouveau mandat requérant la consultation de l’institution (CE 25 mai 1998, n° 82307 ; CAA Douai, 6 nov. 2003, n° 00DA00598, AFPA ; CAA Versailles, 31 mars 2009, n° 06VE00165, CTVMI ; CE 9 févr. 2011, n° 329471).
Une fois l’avis recueilli, les éventuels vices entourant la procédure ne sont pas nécessairement de nature à entraîner un refus d’autorisation de licencier.
Une distinction est opérée selon que l’avis du comité était ou non favorable au licenciement.
Il a ainsi été jugé que, si un vote distinct doit être organisé pour chaque salarié protégé concerné (CE 2 févr. 1996, n° 121880), il n’y a pas de vice de procédure lorsque l’avis du comité est défavorable au licenciement (CE 30 avr. 1997, n° 155294, Gambier, Lebon ; CAA Paris, 22 nov. 2000, n° 99PA02333, Société Samatra).
De même, si, en application de l’article R. 2421-9 du code du travail, un vote émis à main levée constitue une irrégularité substantielle (CE 2 févr. 1996, n° 121880, Cornut ; CAA Paris, 15 déc. 1998, n° 97PA00296 ; CAA Bordeaux, 16 juill. 2007, n° 04BX00642), cette irrégularité n’est pas de nature à entraîner un refus d’autorisation de licencier en présence d’un avis défavorable au licenciement (CE 22 mars 1991, n° 84280; CE 30 avr. 1997, n° 155294).
Les décisions sous examen s’inscrivent dans la droite ligne de cette jurisprudence.
Dans le premier arrêt (requête n° 410904), un salarié délégué du personnel et membre du comité d’entreprise de l’Association des cités du secours catholique a fait l’objet d’une autorisation de licenciement pour faute accordée par le ministre du travail. Celui-ci a contesté cette décision devant le tribunal administratif de Paris puis, après avoir été débouté, devant la cour administrative d’appel de Paris qui a annulé cette décision ainsi que le jugement de confirmation du tribunal administratif.
La cour a jugé que la consultation du comité d’entreprise a été irrégulière au seul motif que l’avis du comité a été exprimé en procédant à un vote à main levée, en méconnaissance de l’obligation de vote au scrutin secret fixée par l’article R. 2421-9 du code du travail. Saisi du pourvoi de l’association, le Conseil d’État a d’abord rappelé que l’administration ne peut légalement accorder l’autorisation de licencier que si le comité d’entreprise a été mis à même d’émettre son avis en toute connaissance de cause, dans des conditions qui ne sont pas susceptibles d’avoir faussé sa consultation.
Le Conseil d’État a ensuite reproché à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si le vice affectant la tenue de ce vote avait été, en l’espèce, compte tenu notamment du caractère unanimement défavorable de l’avis émis par le comité d’entreprise, susceptible de fausser sa consultation. En d’autres termes, en présence d’un avis unanimement défavorable, l’irrégularité constatée n’était pas, par elle-même, de nature à entraîner un refus d’autorisation de licencier.
Dans le second arrêt (requête n° 397059), l’inspection du travail a refusé d’autoriser le licenciement pour faute d’une salariée protégée de la société Véron International.
Celle-ci s’est pourvue en cassation contre l’arrêt du 17 décembre 2015 par lequel la cour administrative d’appel de Douai a rejeté son appel contre le jugement du 2 octobre 2014 du tribunal administratif de Rouen ayant rejeté sa demande d’annulation de cette décision. La cour a considéré que, la salariée n’ayant eu connaissance des faits qui lui étaient reprochés que lors d’un entretien préalable avec son employeur le 22 mars 2013 au matin, elle n’avait pas disposé d’un délai suffisant pour préparer utilement son audition devant le comité d’entreprise, l’après-midi du même jour.
Si les textes demeurent silencieux sur le délai qu’il convient de laisser au salarié entre l’entretien préalable et la consultation du comité d’entreprise pour préparer utilement son audition, l’administration évoque la nécessité d’un « délai suffisant » (Circ. min. n° 07/2012, 30 juill. 2012, fiche 5).
Dans l’appréciation du caractère suffisant de ce délai, le Conseil d’État avait jugé irrégulière une procédure de licenciement d’un salarié protégé au motif que le délai de préparation de son audition devant le comité d’entreprise avait été de moins d’une journée ; reçu en entretien préalable le matin, il devait être auditionné dans la journée dans un autre lieu distant de cent cinquante kilomètres (CE 10 juin 1988, n° 70871, Société Casadéi, Lebon ).
De même, il a été jugé que le salarié protégé qui a été reçu en entretien à 9h et a été auditionné à 10h30 n’a pas bénéficié d’un délai suffisant (CAA Lyon, 15 nov. 1999, n° 99LYO1346, Dalloz jurisprudence).
En l’espèce, la motivation de la cour d’appel de Douai semblait à l’abri de toute critique puisque la salariée a été auditionnée seulement quelques heures après son entretien préalable. Le Conseil d’État n’a pas été de cet avis et a annulé l’arrêt attaqué en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si la brièveté du délai avait été soit de nature à empêcher que le comité d’entreprise se prononce en toute connaissance de cause, soit de nature à faire regarder son avis, unanimement défavorable, comme émis dans des conditions ayant faussé cette consultation.
Là encore, en présence d’un avis unanimement défavorable qui profite au salarié protégé, le Conseil d’État considère que l’irrégularité invoquée n’était pas d’une gravité telle qu’elle pouvait, en elle-même, justifier un refus d’autorisation de licencier.
Il convient toutefois de noter que le défaut d’audition du salarié protégé imputable à l’employeur devrait continuer à constituer une irrégularité substantielle même si le comité a rendu un avis défavorable au licenciement (CE 18 oct. 1991, n° 83934, Kaba, Lebon ).
Ainsi, le Conseil d’État adopte une appréciation souple de la régularité de la procédure de recueil d’avis du comité d’entreprise lorsque celui-ci a émis un avis unanimement défavorable au licenciement dans le cadre d’une sécurisation des procédures de licenciement. Il en irait autrement dans l’hypothèse d’un avis favorable ou d’un avis défavorable mais non unanime.
Cette jurisprudence est critiquable car la procédure de recueil de l’avis du comité d’entreprise est garante des droits du salarié protégé, peu important le sens de l’avis qui, en toute hypothèse, ne lie pas l’administration.
CE 4 juill. 2018, req. n° 410904
CE 4 juill. 2018, req. n° 397059
